📌Introducción
En post anteriores hemos hablado del auge del arte digital tokenizado comercializado en marketplace especializados mediante NFTs (tokens no fungibles), dando algunas nociones básicas que nos ayudan a entender un poco más la tecnología que les subyace, el interés económico que suscitan estos nuevos activos, pero también las implicaciones legales. Nos guste o no, la tecnología y el derecho están en todas partes. Dos áreas de conocimiento tan diferentes, convergen en nuestro día a día, sin darnos cuenta, y en el mundo de los NFT no iba a ser diferente.
Nos pasamos el tiempo “celebrando” contratos: cuándo compras en la frutería o cuando firmas la póliza de un seguro, Pero… ¿realmente conocemos qué estamos pactando? ¿qué condiciones nos están siendo impuestas sin que tengamos margen de negociación alguna? ¿qué derechos adquirimos? ¿qué obligaciones?
Es por ello, que desde AKTION queremos hablar en este post, de la importancia de sentar las bases, los cimientos de tu marketplace de compra-venta de NFTs, es decir, de definir los términos y condiciones.
En este blog, comentaremos únicamente los aspectos regulatorios relativos a la propiedad intelectual e industrial y dejaremos para posteriores publicaciones los relacionados con la resolución de conflictos, fees y la privacidad, entre otros.
👉 La importancia de tener implementados unos buenos términos y condiciones en tu marketplace
La importancia de tener unos términos y condiciones que regulen la relación del marketplace con los Usuarios es capital. Estos términos deben ser fácilmente accesibles para los Usuarios, así como comprensibles, claros y transparentes.
Independientemente de que los NFTs hayan adquirido muchísima popularidad, tanto la tecnología blockchain como el mundo de la tokenización, y, por ende, la asimilación de los NFTs como un activo de inversión más y la comprensión, en general de en qué consiste, aún está en proceso. Por ello, es preciso considerar que el usuario medio que accede a los marketplace de compra-venta de NFTs no se englobaría dentro de un público altamente especializado en la materia, pero tampoco pertenece a uno que desconoce totalmente este sector, por lo que encontrar el equilibrio del contenido a incluir en los términos y condiciones es clave.
No existe legislación ni jurisprudencia que se pronuncie acerca de los smart contracts que hacen posible esta tokenización, y si los mismos, pueden ser considerados vinculantes desde el punto de vista jurídico. No obstante, es nuestra opinión que teniendo en cuenta que los smart contracts contienen información necesaria (metadatos) para la transferencia del NFT en cuestión, la cual se ejecuta automáticamente, estos deben forman parte de los términos y condiciones, «como acuerdo de adhesión» establecidos en cada marketplace y debiendo, por tanto, interpretarse en conjunto.
👉 Cuestiones esenciales a regular en materia de propiedad intelectual e industrial
Más allá de los requisitos de acceso y uso más típicos en este tipo de marketplace, como por ejemplo la necesidad de creación de un usuario proporcionando datos veraces y actualizados, el tipo de wallets compatibles, los proveedores de pago disponibles, la criptomoneda en la cual se podrá permitir transaccionar, etc. en AKTION venimos prestando especial importancia a los siguientes aspectos:
En un marketplace de compra-venta de NFTs es esencial la regulación de los derechos de propiedad intelectual inherentes a los mismos. Si bien es cierto que, en España, establecemos la distinción entre propiedad intelectual (derechos que nacen con la mera creación de la obra por parte del artista en el ámbito literario, audiovisual, artístico, etc.) y propiedad industrial (derechos registrales: marcas, patentes, diseños industriales y modelos de utilidad), de manera global entendemos que Propiedad Intelectual se refiere a todas las creaciones de la mente utilizadas o que son susceptibles de ser utilizadas en el comercio, todo ello con el fin de fomentar la creatividad y la innovación, sin olvidarnos de que sus creadores, tienen derecho a obtener reconocimiento y/o beneficios económicos sobre las mismas.
🔹 Regulación de la relación entre los Usuarios del marketplace.
Nuevas plataformas similares a Open Sea o Foundation comienzan a emerger, sin embargo, los artistas y compradores denuncian la inexistencia de unas condiciones claras y transparentes acerca de lo que se transmite cuando se adquiere un NFT a través de dicho tipo de plataformas. Como indicábamos, el usuario de este tipo de marketplace no es un sujeto altamente especializado en este sector, aunque lo que sí es claro, es que cuenta con nociones básicas en materia de propiedad intelectual. Ahora bien, en la práctica, se puede observar cómo en los diferentes marketplace las condiciones de transmisibilidad del NFT y, por tanto, de la obra que subyace en aquellos, no son nada evidentes, generando desconocimiento y confusión para los usuarios.
Por ello, una cuestión esencial a regular en los términos y condiciones de un marketplace de NFTs es precisamente eso: qué se transmite y qué se adquiere de manera sencilla, transparente y fácilmente comprensible.
Si bien es cierto que no todos los NFTs pueden llegar a considerarse “obras” y que no todos incorporarán marcas u otros elementos distintivos registrados o protegidos, es muy importante que aspectos relacionados con la autoría y los límites de la explotación comercial o mero uso de tales derechos quede muy bien explicados.
Tenemos claro, tal y como explicamos en un post anterior, que el NFT es la representación de la obra de arte digital tokenizada y comercializada mediante un NFT y sus condiciones de transmisibilidad deben ser indicadas en los términos y condiciones del marketplace, siempre, respetando el contenido de la legislación en materia de propiedad intelectual aplicable pues el Convenio de Berna reconoce la protección de las obras artísticas cualquiera que sea el modo o forma de expresión. Por tanto, esta protección se daría y reconocería igualmente en entornos y soportes digitales como es un NFT a tenor de lo indicado en la Declaración concertada respecto del Artículo 1.4. del Tratado de la OMPI sobre Derecho de Autor.
En cualquier caso, al margen de que existan unos términos y condiciones generales establecidos por la plataforma, lo más favorable para los Artistas y en general, para cualquier usuario y la libre circulación y comercio de NFTs, es que los Artistas puedan configurar sus propias condiciones de transmisibilidad, regulando así aspectos relacionados con la propiedad intelectual pero también los económicos: los precios de venta (como resulta obvio) y los royalties por ventas secundarias; y que sean las prefijadas por el marketplace, las que rijan en defecto de aquellas diseñadas por el Artista.
Independientemente del establecimiento de unas determinadas condiciones de transmisibilidad, es preciso indicar que la reventa del NFT debe ser posible pues la transferencia de este tipo de activos es la razón de la existencia de este tipo de plataformas. Pero, por otro lado, y salvo que se indique lo contrario en dichas condiciones de transmisibilidad o el autor lo autorice a posteriori, el comprador del NFT no podrá reproducir, transformar, crear obras derivadas y comunicar al público tal obra o contenido que subyace en el NFT. Por supuesto, el autor que tokeniza su contenido u obra de arte convirtiéndola en una NFT tiene derecho a que se le reconozca en todo momento, como autor de la obra que subyace en dicho activo. Tanto las plataformas como los primeros y ulteriores compradores tendrán la obligación de indicar el nombre del Artista. Del mismo modo el Artista también tendrá derecho a prohibir e impedir cualquier modificación o acción perjudicial que menoscabe su honor o su reputación. Por último, y teniendo en cuenta el alcance del “ius prohibendi” otorgado a los titulares de las marcas, tampoco será posible el uso o la explotación comercial de las marcas u otros signos distintivos que formen parte o se encuentren integrados o asociados de algún modo al NFT.
Tiene sentido, por tanto, considerar que en el momento de la venta o transferencia del NFT que representa la obra o contenido a otro comprador (esto es, cuando exista una venta secundaria o reventa) el ulterior comprador quedará sometido a las mismas condiciones aquí contenidas, adquiriendo los derechos y obligaciones que el primer comprador ha tenido. Como consecuencia, el primer comprador dejará de tener: 1) el NFT y 2) cualquier derecho u obligación impuesta sobre el contenido u obra.
🔹 Diferentes relaciones que pueden surgir en el marketplace y su encuadre jurídico
Licencias respecto de la reproducción obras, uso de marcas y otros signos distintivos en el marketplace
Resulta necesario articular una serie de licencias con contenidos mínimos en favor del marketplace, para que tanto las obras, marcas y otros contenidos incluidos o relacionados con el NFT puedan ser perfectamente reproducidos, almacenados y listados por la plataforma con el objetivo de prestar correctamente los servicios ofertados, como, por ejemplo: una licencia para la reproducción y distribución de la obra que representa el NFT, la utilización de dicha obra, marcas y nombres comerciales para su indexación, almacenamiento y alojamiento en determinadas bases de datos o servidores propias o de terceros, etc.
Clausulado relativo al reconocimiento y respeto de los derechos de propiedad intelectual del marketplace por parte de los Usuarios.
Asimismo, y adicionalmente a la configuración de una licencia sobre el uso de la plataforma, es recomendable aludir al reconocimiento y respecto de los diferentes derechos sobre los cuales el marketplace ostenta la titularidad: marcas, los nombres de dominios y cualquier otro derecho de propiedad intelectual como puede ser el código fuente, interfaz gráfica, manuales, desarrollos adicionales, etc.
Minteo de NFTs por encargo
En caso de que el marketplace cuente con herramientas de creación de NFTs que permitan a un usuario encargar la creación de un NFT a otro usuario, dicha relación y situación jurídica debería de regularse conforme a la ley y de manera independiente a los términos y condiciones generales del marketplace pues probablemente, estaríamos ante la figurade “obra por encargo”. Esta, no viene recogida ni regulada en nuestra Ley 1/1996 de Propiedad Intelectual (LPI) salvo una breve mención en el artículo 59, teniendo que acudir, por tanto, al artículo 1544 del Código Civil español relativo al arrendamiento de obra, en el que “una de las partes se obliga a ejecutar una obra a cambio de un precio cierto”.
Sin embargo, la LPI sí que refleja la necesidad de que toda cesión se formalice por escrito o en su defecto, regirán una serie de condiciones que no resultarían beneficiosas para el Creador si este no tuviera la intención de ceder los derechos de explotación sobre la obra o contenido que subyace al NFT transferido.
Marketplace como sujeto creador, vendedor y/o comprador de NFTs.
La importancia de regular qué se da, que se deja fuera o cómo el artista puede sacar ventajas del marketplace, como decíamos resulta muy interesante por lo que, en publicaciones posteriores, os explicaremos también las diferentes relaciones que se pueden dar entre marketplace de NFTs y launchpads, con el uso de diferentes creator tools. En ocasiones, el propio marketplace se concibe a sí mismo como un agente o figura más dentro de la plataforma, de manera que participa activamente en el mercado de compra – venta de NFTs. Si resulta ser creador, vendedor y/o comprador, es muy recomendable establecer unas condiciones que regulen su posición de la misma manera que venimos indicando para el resto de usuarios.
📌 Breve mención a la Directiva europea 2019/790 y al Real Decreto-ley 24/2021 que traspone dicha directiva.
Cuestión última es la relacionada con los polémicos preceptos 17 y 73 de la Directiva 2019/790 y del Real Decreto-ley 24/2021, respectivamente, a través de los cuales se promueve la defensa de los derechos de autor, obligando aparentemente a los prestadores de servicios a llevar a cabo ciertas acciones de monitorización sobre los contenidos subidos a sus plataformas. En este sentido, recomendamos encarecidamente a cualquier start-up (independiente del volumen de negocio y usuarios que tengan) cuyo producto esté basado en plataformas de intercambio de contenido, acceso a copyrighted content, etc., como mínimo a: comprobar la necesidad de pedir autorización o licencia para comerciar o promover en su plataforma determinados contenidos, reservarse el derecho de intervenir de manera unilateral para la cesación de la posible infracción de derechos, proceder a la implementación de canales de comunicación efectivos de denuncia de infracción de derechos de autor y establecer procedimientos de take-down para que, previa denuncia por parte de cualquiera de los usuarios de la plataforma, se tenga conocimiento de la existencia de contenido no autorizado por parte del titular o titulares y sea posible eliminación efectiva. Todo ello con el fin de cumplir con la ley, pero también para ver minorada o incluso exenta, cualquier responsabilidad que le pudiera ser imputada en posibles procedimientos judiciales.
Marina Nogales (IP/IT Lawyer)
