La formalización de un contrato requiere del establecimiento de unas bases sobre las que asentar y centrar las futuras negociaciones que culminarán con la firma del pacto definitivo alcanzado entre las partes implicadas.
En los procesos de M&A el establecimiento de esas bases se plasman en un documento en el que las partes manifiestan sus intenciones de llevar a cabo la operación proyectada y en el que, con mayor o menor detalle, establecen los aspectos claves de la misma. Nos referimos a las llamadas carta de intenciones (Letter of Intent o LOI), memorándum of understanding (MoU) o Term sheet; términos que se utilizan de forma indistinta para llamar a este documento preliminar de la negociación.
¿Qué es una carta de intenciones?
La carta de intenciones es un documento en el que el potencial adquirente expone su voluntad de tomar participación en el capital de una sociedad (share deal) -o adquirir unos activos (asset deal)- al posible transmitente. En ellas se deja constancia, a grandes rasgos, de cuáles serán las condiciones en que la adquisición proyectada se llevará a cabo si llegan a buen puerto las negociaciones. Las negociaciones se iniciarán, por tanto, en caso de aceptarse la carta de intenciones por el potencial transmitente (o empresa target).
¿Qué contenido se puede encontrar en una carta de intenciones?
Aunque en el tráfico mercantil se ven cartas de intenciones de todo tipo, su contenido más básico suele ser la (i) identificación de las partes; (ii) la descripción de la operación que se realizará; (iii) la exclusividad en la negociación durante un período de tiempo determinado; en caso de que la operación consista en una compraventa, (iv) el precio de la misma y (v) la forma de pago; (vi) el período para la elaboración de un informe de due diligence -que se trata de un análisis legal y financiero detallado del estado de la sociedad target-; (vii) la cláusula de confidencialidad sobre la información que se comparta entre las partes y (viii) ciertas garantías mínimas que se solicitan entre las partes.
Lo anterior sería contenido básico, pero como contenido adicional, en las cartas de intenciones, también podemos encontrar cláusulas que describan el tipo de inversión -esto es, si la operación se va a materializar vía fusión, ampliación de capital..- o la existencia de compromisos como la dedicación exclusiva (permanencia), donde se acuerde que los actuales administradores o directivos de la sociedad target trabajarán en la sociedad durante un período de tiempo tras la compraventa.
¿Cuál es la eficacia de las cartas de intenciones?
Ahora bien, ¿todo lo anterior será vinculante? Si firmamos una carta de intenciones ¿todo su contenido se reflejará en la compraventa?
La eficacia de la carta de intenciones será la que las partes quieran. Pueden no ser vinculantes, ser totalmente vinculantes o parcialmente vinculantes.
Al tratarse de un documento preliminar que las partes suscriben cuando aún no tienen suficiente información de la otra, lo lógico es que el cliente (ya sea inversor o target) nos pida que la carta de intenciones tenga cierto grado de vinculación, pero no que les vincule totalmente.
Las razones por las que en multitud de ocasiones las partes no quieren “pillarse los dedos” a la hora de firmar una carta de intenciones son varias, pero normalmente inversor y target pretenden, de forma voluntaria, que no todas las cláusulas desplieguen eficacia. La razón es que, normalmente, el inversor no va a querer vincularse mucho si no ha comenzado una due diligence para verificar el estado real de la sociedad target, por muy atractiva que esta le resulte en un principio; y la sociedad target puede que no quiera atarse a ese inversor concreto. Es por eso que, cuando vayamos a firmar una carta de intenciones, podremos comprobar que parte de su contenido está condicionado al cumplimiento de determinados hitos o a la verificación de cierta documentación económica y legal de la sociedad.
Por el contrario, hay condiciones de las cartas de intenciones que, desde el momento en que se firma, despliegan eficacia y así lo requieren las partes. Nos referimos lógicamente a las cláusulas de exclusividad y la confidencialidad. La razón de que estas cláusulas sean las que las partes, y, en ocasiones, quieren que desplieguen eficacia desde el principio son obvias: a nadie le gusta perder el tiempo y, menos aún, que la información que se comparta vaya pasando de manos.
En definitiva, el contenido de la carta de intenciones vinculará a las partes en la medida en que éstas quieran, como hemos dicho. Lo que es clave en estas fases de la negociación es estar acompañado de profesionales que puedan asesorar a las partes porque, tanto inversor como vendedor, en esos momentos estarán invirtiendo recursos en la negociación que no querrán que caigan en saco roto, además de la multitud de detalles técnicos y no tan técnicos que hay que tener en cuenta en operaciones tan sensibles.
