Qué son las manifestaciones y garantías
Las manifestaciones y garantías son cláusulas negociadas entre comprador y vendedor a través de las cuales el vendedor manifiesta y garantiza al comprador que, en el momento de la compraventa, determinados aspectos de la empresa objeto de venta son acordes a lo manifestado. Se manifiesta y garantiza al comprador que lo declarado por el vendedor es veraz, exacto y completo.
📌 Objetivo que pretenden
Las manifestaciones y garantías vienen a plasmar la base sobre la cual se ha formado el consentimiento del comprador para proceder a formalizar la compra de la empresa; esto es, el comprador emite su consentimiento desde la creencia de que lo manifestado y garantizado por el vendedor en dicha cláusula es exacto, completo y veraz; de tal forma que, si se produjera un daño como consecuencia de que lo manifestado no reuniera esos tres caracteres esenciales, dicho daño deberá indemnizarse. Dicho de otro modo, el consentimiento del comprador para la formalización del contrato se habría formado erróneamente y puede que, de haber conocido la falsedad o inexactitud de las manifestaciones hechas por el vendedor, no habría procedido a formalizar la compraventa.
De esta forma el comprador tendrá derecho a ser resarcido del daño que una falsedad o inexactitud de una declaración del vendedor le haya producido, en la medida en que dicha declaración está garantizada por él. No entraremos aquí a determinar el qué, cómo , cuánto y por cuánto tiempo tendrá el vendedor esa obligación de responder.
Breve referencia al contenido típico de la cláusula 📝
Esta cláusula, a menudo de una extensión tal que debe ir incorporada como anexo, forma parte de la cláusula de responsabilidad que se articula en el cuerpo del contrato para tratar los requisitos de la responsabilidad o indemnización que, en su caso, procedan a favor del comprador. Dicho anexo no es más que un listado de afirmaciones sobre aspectos relacionados con el estado de la empresa, del negocio, de las participaciones/acciones y de los activos y pasivos al tiempo de formalizarse la compraventa; es decir, que la responsabilidad del vendedor se limitará a los daños que se produzcan al comprador derivados de un hecho anterior a la compraventa.
Durante la negociación de las cláusulas, el vendedor intentará limitar al máximo su responsabilidad, así que intentará que la misma quede excluida en aquellos casos en que la contingencia que puede derivar en un daño haya sido conocida anteriormente por el comprador; o en aquellos casos en que el propio vendedor desconocía la existencia de dicha contingencia.
Sin embargo, el Comprador intentará que el conocimiento previo que haya tenido de las contingencias existentes, por haber llevado a cabo, por ejemplo, una due diligence, en ningún caso sea causa de exoneración de responsabilidad del vendedor si dicha contingencia se ha materializado en un daño posterior.
De esta forma, la negociación de este anexo del contrato de compraventa constituye uno de los elementos más importantes del mismo.
Por ello, dicha cláusula siempre ha de interpretarse en coherencia con la cláusula que regule los términos de la responsabilidad del vendedor (límites cuantitativos, límites temporales, extensión, indemnidades, supuestos excluidos, etc.).
👉 Relación de la cláusula de manifestaciones y garantías y la due diligence
La ventaja de articular manifestaciones y garantías en el contrato de compraventa de empresa es que la reclamación que, en su caso, efectúe el comprador al vendedor cuando se produzca un daño producido por una falsedad o inexactitud, no dará lugar a tantas interpretaciones como si se articulasen en abstracto (como lo hace nuestra legislación). Suponen, por tanto, una oportunidad para especificar de forma concreta qué aspectos relacionados con la empresa están en orden desde el prisma del comprador que la adquiere.
Si el comprador ha llevado a cabo un proceso de due diligence sobre la empresa ha podido advertir alguna contingencia que pueda llegar a materializar en un perjuicio para la empresa o para el comprador. Aunque es cierto que puede utilizarse la cuantificación de las contingencias para conseguir una reducción del precio, lo cierto es que no es lo habitual. Ello daría lugar a “indemnizar” a priori un daño que no se ha producido. Visto con un ejemplo: se detecta una contingencia fiscal en la due diligence, se cuantifica y se reduce el precio. Transcurridos los plazos de prescripción legales, la Hacienda Pública no ha notificado ninguna sanción ni procedimiento de inspección por dicha contingencia. En este caso, es obvio que el vendedor ha perdido una parte del precio, porque ha “indemnizado” una contingencia y no un daño al comprador.
Por ello, resulta más habitual que, si durante el proceso de revisión del estado de la empresa se aprecia algún riesgo, las partes acuerden que, de materializarse el mismo en un perjuicio para la empresa, se siga el régimen general de responsabilidad que se regula en el contrato o incluso se prevea una indemnidad específica para el comprador por alguna contingencia específica detectada que se excluya de ese régimen general.
No resta añadir que el hecho de realizar un proceso de revisión del estado de la sociedad puede suponer una ventaja para el comprador no sólo por detectar contingencias, sino que también sirve para fortalecer el argumento de que el administrador de la empresa adquirente actuó con responsabilidad ya que la due diligence le servirá de mecanismo para probar que habrá tomado una decisión con información suficiente y con arreglo a un procedimiento de decisión adecuado tal como le exige la LSC (art. 226).
En muchas ocasiones existe la percepción de que la cláusula de manifestaciones y garantías, con el régimen de responsabilidad puede suplir la realización de una due diligence. O al revés, que revisando e incorporando como indemnidades las contingencias que se aprecian en la revisión de la sociedad, no haría falta articular unas manifestaciones y garantías.
La idea de que la due diligence y la cláusula de manifestaciones y garantías son alternativas puede ser un error. La cláusula de manifestaciones y garantías no suple una due diligence, sino que más bien la complementa. A través de la due diligence se entienden los riesgos y confirman las fortalezas de la empresa target y ciertos aspectos de su resultado pueden derivar en una negociación del precio o de las indemnidades. La cláusula de manifestaciones y garantías que se regula el régimen de responsabilidad por las contingencias que trasciendan a futuro y no se hayan detectado o se hayan ocultado al comprador.
Aunque puede parecer que este enfoque solo favorece al comprador, no es así. El vendedor, a través de la cláusula de manifestaciones y garantías, puede “jugar” y tiene la oportunidad de establecer límites, por ejemplo, materiales, -si finalmente las manifestaciones solo se determinan con respecto a algunas materias-, cuantitativos -cuando se reclama a partir de cierta cantidad de perjuicio para la sociedad al materializarse la contingencia- y temporales -reclamación de responsabilidad al vendedor hasta determinada fecha-.
