Como parte de las primeros medidas acordadas por el Gobierno para hacer frente al Covid19 se incluyó la suspensión del régimen de liberalización de las inversiones extranjeras directas en sociedades españolas.
En concreto, por medio del Real Decreto-Ley 8/2020, de 17 de marzo, se modificó la Ley 19/2003 relativa a los movimientos de capitales y las transacciones económicas con el exterior añadiendo un nuevo artículo que limitaba la Inversión Extranjera Directa en España (ED)
Dos semanas más tarde el Real Decreto-Ley 11/2020 amplió la limitación a inversores instalados en esta zona que estuvieran, a su vez, controlados por entidades «residentes fuera de este ámbito territorial». Por tanto, la necesidad de autorización se extiende tanto a las operaciones realizadas por inversores residentes fuera de países de la Unión Europea (UE) y de la Asociación Europea de Libre Comercio (AELC) como a inversores que residen residan dentro de la UE y la AELC pero estén controlados por entidades residentes fuera de los mismos.
¿Por qué ha adoptado el Gobierno una medida tan drástica?
El gobierno ha justificado dicha medida en que el reciente impacto de la crisis global desencadenada por el COVID-19 sobre los mercados bursátiles mundiales supone una amenaza para las empresas españolas cotizadas, pero también para las no cotizadas, que están viendo mermado su valor patrimoniales, en la medida en que se pueden lanzar operaciones de adquisición de las mismas por parte de inversores extranjeros.
Por ello, aprobó la modificación del régimen legal de control de las inversiones extranjeras directas para introducir mecanismos de autorización previa de dicha inversiones en empresas españolas, muchas de ellas de los sectores estratégicos de nuestra economía.
¿En qué consiste la suspensión y que implica para las empresas españolas?
De forma resumida la medida aprobada significa que aquellas IED realizadas por inversores residentes en países fuera de la UE y de la AELC quedan suspendidas por motivos de seguridad pública, orden público y salud pública en los principales sectores estratégicos de nuestro país cuando se de alguna de los circunstancias siguientes como consecuencia de la inversión:
📌 Que el inversor pase a ostentar una participación igual o superior al 10 por 100 del capital social de la sociedad española, o
📌 Que el inversor tome el control del órgano de administración de la sociedad española como consecuencia de la operación societaria, acto o negocio jurídico
La consecuencia en ambos supuestos es que la operación en cuestión debe quedar sujeta a autorización previa por parte del Consejo de Ministros (salvo excepciones que luego veremos= y todo ello hasta que el Consejo de Ministros considere necesario que procede levantar la suspensión.
¿En qué sectores concretos se ha suspendido el régimen de liberalización de las inversiones extranjeras directas?
La necesidad de autorización previa se refiere a determinados sectores considerados «estratégicos» que van desde medios de comunicación, infraestructuras de energía, transporte, agua o sanidad hasta sectores de perfil mas “tecnológico” con acceso a información sensible como, por ejemplo, a datos particulares o tecnologías «críticas y productos de doble uso» entre las que se encontrarían el almacenamiento de energía cuántica y nuclear, la inteligencia artificial, la robótica o la ciberseguridad, entre otros.
En concreto, los sectores afectados son cinco:
1. Infraestructuras críticas, ya sean físicas o virtuales (incluidas las infraestructuras de energía, transporte, agua, sanidad, comunicaciones, medios de comunicación, tratamiento o almacenamiento de datos, aeroespacial, de defensa, electoral o financiera, y las instalaciones sensibles), así como terrenos y bienes inmuebles que sean claves para el uso de dichas infraestructuras.
2. Tecnologías críticas y productos de doble uso incluidas la inteligencia artificial, la robótica, los semiconductores, la ciberseguridad, las tecnologías aeroespaciales, de defensa, de almacenamiento de energía, cuántica y nuclear, así como las nanotecnologías y biotecnologías.
3. Suministro de insumos fundamentales, en particular energía, o los referidos a materias primas, así como a la seguridad alimentaria.
4. Sectores con acceso a información sensible, en particular a datos personales, o con capacidad de control de dicha información.
5. Medios de comunicación.
¿Afecta la suspensión a algún otro tipo de inversiones extranjeras directas?
La norma aprobada por el Gobierno también exige autorización para las inversiones que, dándose las circunstancias antes señaladas de participación en el capital social y toma de control, procedan de empresas públicas o de control público o de fondos soberanos de terceros países.
En concreto, el régimen de liberalización de las inversiones extranjeras directas en España también ha quedado suspendido, entre otros, en los dos supuestos siguientes:
👉 si el inversor extranjero está controlado directa o indirectamente por el gobierno de un tercer país.
👉 si el inversor extranjero ha realizado inversiones o participado en actividades en los sectores que afecten a la seguridad, al orden público y a la salud pública en otro Estado miembro.
Igualmente, el Gobierno podrá suspender el régimen de liberalización de las inversiones extranjeras directas en España en otros sectores cuando puedan afectar a la seguridad pública, orden público y salud pública.
¿Se ha previsto alguna excepción para las operaciones que ya estaban en curso?
Para las operaciones que ya estuvieran en curso al aprobarse el decreto del estado de alarma se prevé de forma transitoria un procedimiento de tramitación simplificada ante la Dirección General de Comercio Internacional e Inversiones
A estos efectos se entenderán por operaciones en curso aquéllas respecto de las cuales se acredite por cualquier medio válido en derecho, la existencia de acuerdo entre las partes o una oferta vinculante en los que el precio hubiera sido fijado, determinado o determinable, a.
¿Y qué ocurre con las operaciones de M&A o rondas de inversión de startups, scaleups y/o PYMES tecnológicas que habitualmente son de escaso importe?
Para las operaciones de escaso valor se distinguen dos supuestos:
👉. Para aquellas cuyo importe esté comprendido entre 1 y 5 millones de euros se seguirá el procedimiento simplificado ya indicado.
👉 Las operaciones de menos de 1 millón de euros se eximen de la necesidad de autorización previa
¿Qué consecuencias tendría llevar a cabo las operaciones de inversión sin la preceptiva autorización previa?
Pues básicamente dos:
🔹En primer lugar, las operaciones llevadas a cabo sin autorización carecerán de validez y efectos jurídicos en tanto no se produzca su legalización
🔹 Constituirán infracciones muy graves la realización de actos, negocios, transacciones u operaciones sin solicitar autorización cuando sea preceptiva o con carácter previo a su concesión o con incumplimiento de las condiciones establecidas en la autorización.
¿Qué consecuencias pueden conllevar dichas medidas para nuestras startups y PYMES tecnológicas?
Por su perfil tecnológico y sus necesidades habituales de capital, no cabe duda de que las restricciones apuntadas pueden afectar de forma muy notable a startups y scaleups (y tambien a PYMES de sectores “estratégicos”) con cierto tamaño que estén en búsqueda activa de inversión o se planteen hacerlo a corto plazo justamente en un momento tan complicado como el actual o que simplemente se planteen alguna operación corporativa necesaria o conveniente para su futuro.
Evidentemente, nuestra recomendación es que analices muy bien este punto si estás en mitad de una ronda de inversión o dando entrada en tu compañía a algún socio industrial internacional o tienes previsto hacerlo en breve y entre dichos inversores o compradores tienes alguno que directa o indirectamente sea residente fuera de la UE y como consecuencia de la operación pase a ostentar más de un 10% de la compañía o a ostentar el control
No está claro durante cuánto tiempo se mantendrá la suspensión del régimen de liberalización (que, como es sabido, imperaba en España desde hace casi dos décadas con toda normalidad como via para atraer capital extranjero) pero esperemos que se reconduzca a términos más razonables lo más rápido posible para no perjudicar el acceso a financiación internacional de nuestras compañías en un momento tan delicado.
Esperemos que el Gobierno recapacite a la mayor brevedad posible y ajuste estas medidas cuanto antes dadas las graves implicaciones que va a suponer para la financiación de muchas startups que, como todos sabemos, en operaciones de cierto tamaño se nutre inevitablemente de la inversión de fondos internacionales.
No olvidemos que dicha suspensión alcanza no solo a empresas cotizadas de gran relevancia estratégica para nuestro país sino también a compañías de perfil innovador de menor tamaño que operan en sectores definidos como “estratégicos” (p.e.: inteligencia artificial, robótica, semiconductores, ciberseguridad, tecnologías aeroespaciales, defensa, almacenamiento de energía, nanotecnologías y biotecnologías, etc.) y que, lógicamente, necesitan inversión (muchas veces extranjera) para llevar a cabo sus proyectos.
Pese a la exclusión de operaciones de menos de 1 millón de euros, no cabe duda de que esta suspensión del régimen de liberalización puede poner en riesgo numerosas rondas de financiación de start up, y con ello, su futuro, ya que se limita de forma desproporcionada la posibilidad de que puedan financiarse o ser adquiridas, por ejemplo, con fondos que directa o indirectamente provengan de inversores o compradores americanos o asiáticos.
Tal y como han defendido las asociaciones del sector, esperemos que esta medida sea corregida en el menor plazo posible de forma que aplique exclusivamente a aquellas empresas realmente estratégicas y no a todos los operadores de los sectores señalados por la norma sin discriminación alguna o que, de no ser así, se apoye verdaderamente con capital español para no depender de otros terceros.
Juan Manuel Pérez
Socio fundador. Abogado Corporate – M&A – Venture Capital.
