Posiblemente casi todos los lectores de este post sabrán o habrán escuchado hablar en algún momento sobre las cláusulas “drag-along” (derecho de arrastre) y “tag-along” (derecho de acompañamiento).
En este post vamos a explicar qué son estas cláusulas, cómo suelen estar redactadas y que requisitos no se nos pueden escapar al darles redacción. Asimismo, daremos respuesta a otras preguntas que puedan surgirnos en relación con la regulación de estas cláusulas que tradicionalmente se han incluido en pactos de socios. No obstante, como mencionaremos, también es posible que se incluyan estas cláusulas dentro de los estatutos sociales (siempre y cuando se cumplan ciertos requisitos).
Cláusulas Tag-along
El derecho de acompañamiento se establece como una facultad de los socios minoritarios (normalmente inversores) que les permita vender junto (o incluso preferentemente) con el socio mayoritario (normalmente fundadores) que reciba una oferta para vender sus participaciones. Es decir, si el socio fundador recibe una oferta para vender, yo, socio inversor, tengo derecho a vender también al mismo precio y en proporción al porcentaje que cada uno ostentemos sobre el capital social.
No obstante, también podría configurarse el tag-along como un derecho de todos los socios, aunque en este caso el ejercicio de este derecho puede llevar a escenarios “difícilmente” asumibles por socios inversores.
Vamos a ver los anteriores modos de configurar el tag-along en atención a la siguiente cap table:
Ejemplo 1: Tenemos un ofertante que quiere adquirir del Fundador su 60%. En este supuesto, Inversor A y B, que tienen derecho a acompañar al Fundador podrán vender 22.500 de sus participaciones, por lo que el Fundador solo podrá vender 135.000 participaciones, conservando 45.000 de sus participaciones.
Ejemplo 2: En cambio, si el derecho de acompañamiento también pudiera ser ejercido por el Fundador cuando recibiera una oferta alguno de los Inversores la situación sería:
- Inversor A recibe oferta por sus 30.000 participaciones sociales.
- Fundador y Inversor B comunican que quieren acompañar.
- Como resultado: (i) Inversor A podrá vender 3.750; (ii) Inversor B 3.750; y, (iii) Fundador 22.500.
Por tanto, y aunque tiene más sentido que ésta facultad solamente la ostenten los minoritarios (Inversores) también puede establecerse como una facultad para todos los socios, aunque puede llevar a situaciones como las planteadas en el ejemplo 2 en que Inversor recibe una oferta para vender 30.000 participaciones y finalmente acaba vendiendo solo 3.750 participaciones. Por este motivo tiene más sentido (y lo piden los inversores), que cuando hay socios inversores, se opte por la redacción que desencadena en el ejemplo 1. Además, los inversores suelen pedir (i) que no se genere derecho de acompañamiento cuando ellos vendan; y, a veces, (ii) vender con preferencia sobre los fundadores cuando estos reciban una oferta.
Por otro lado, respecto a la cláusula tag-along, es muy importante definir:
- Que la venta conjunta se hará en las mismas condiciones para todos.
- Que el socio que ejercite su derecho de acompañamiento tendrá derecho a impedir la venta en caso de que el ofertante no quisiera adquirir sus participaciones.
- Que el derecho de acompañamiento podrá ejercitarse siempre que no se haya ejercitado el derecho de adquisición preferente por parte de los socios o, subsidiariamente, por la sociedad.
- La inclusión o no de una previsión por la que el socio que recibió la oferta tenga la facultad de desistir de la operación cuando otros socios acompañen y, las condiciones de la operación dejen de ser de su interés. Este último extremo es el que determinará que la cláusula pueda o no trasladarse a los estatutos sociales y causar inscripción en el Registro Mercantil, en tanto no se estaría obligando al socio receptor de la oferta a vender un número de participaciones sociales diferente al que se proponía.
Cláusulas Drag-along
El derecho de arrastre consiste en que el socio que reciba una oferta para adquirir el 100% de la compañía puede “arrastrar” a la venta a los demás socios. No obstante, no solo hay que recibir una oferta (vaya gracia si esta fuera por 1€) para poder ejercitar este derecho, sino que habrán de cumplirse otras condiciones, como suelen ser:
- Que la oferta cuente con la aprobación de un porcentaje determinado del capital social o, incluso, con la aceptación de una mayoría de los inversores (p.e.: que la oferta cuente con la aprobación por escrito de un número de socios que representen un porcentaje igual o superior al 70%, siempre y cuando tal porcentaje incluya a una mayoría de los inversores).
- Que, además, la valoración de la sociedad a efectos de la venta sea igual o superior a un determinado o determinable importe (p.e.: por un importe de 10 millones de euros; por un importe tal que garantice a los inversores una TIR anual mínima del 15%).
Además, es importante determinar si prevalece o no el derecho de adquisición preferente por parte de los socios. Hay que pensar que, a efectos de favorecer una posible venta de la compañía es más favorable que el derecho de adquisición preferente no prevalezca sobre el arrastre, en la medida en que puede disuadir a potenciales compradores de llevar a cabo el análisis de la venta e incurrir en gastos que, de prevalecer el derecho de adquisición preferente pueden hacer que finalmente no puedan acabar comprando.
En estos momentos ya no se discute la posibilidad de inscribir esta cláusula, el propio artículo 188.3 del Reglamento del Registro Mercantil dice que son inscribibles las cláusulas que impongan al socio la obligación de transmitir sus participaciones a los demás socios o a terceras personas cuando concurran circunstancias expresadas de forma clara y precisa.
Conclusión
Si bien la redacción de estas cláusulas suele variar en cada pacto de socios, los puntos anteriores siempre deben quedar definidos para evitar ambigüedades. Además, como medida de enforcement (aplicabilidad directa tanto frente a los socios como frente a la sociedad) estas cláusulas pueden incorporarse a los estatutos sociales.
En este sentido es posible modificar el régimen aplicable a la transmisión de participaciones sociales inter vivos reflejado en estatutos siempre que el mismo no:
- Haga prácticamente libre la transmisión de las participaciones de la sociedad a terceros ajenos a la misma (salvo que hablemos de cónyuge, ascendiente o descendiente del socio, o si se realiza en favor de sociedades pertenecientes al mismo grupo).
- Prohíba transmitir las participaciones (si puede prohibirse por períodos de tiempo determinados o cuando en este caso se permita ejercer el derecho de separación).
- Obligue a transmitir un número de participaciones diferente al ofrecido.
Por tanto, como se ha podido observar, e independientemente de que se trasladen o no a estatutos, aunque a priori este tipo de cláusulas suelan tener una redacción y finalidad más o menos estándar puede que, dependiendo de cada operación o cliente las mismas acaben adoptando una redacción más profounder o proinvestor.
Abogado Corporate
